Luego de que se conoció la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA), de la que informó El Observador, que anuló una cláusula del decreto 114 de 2021 por considerar que "asegura un monopolio" para TCP pero validó el resto de los aspectos definidos en ese decreto y en el 115, relativo al atraque de buques, el abogado de la concesionaria belga Katoen Natie, Álvaro Diez de Medina, explicó el alcance del fallo.

El abogado de la empresa belga patrocinante en la causa contencioso anulatoria junto a Paul Arrighi dijo en entrevista con El Observador que esta sentencia "trae la estabilidad en toda la aplicación del marco regulatorio" vinculado a la actividad portuaria.

Al ahondar en la cláusula que anuló la sentencia, Diez de Medina dijo que el hecho de que determine que no existe monopolio implica que "técnicamente podría un tercero solicitar la instalación de una segunda terminal especializada en el puerto de Montevideo". Sin embargo, el abogado afirmó que a su juicio no hay "fundamento económico para una segunda terminal especializada en el puerto de Montevideo" como no lo había en 2008 cuando se hizo un llamado y fracasó.

El abogado también destacó que la sentencia "definió como suficiente y exacta la motivación de los decretos", algo que a su entender echa por tierra lo que Montecon había manejado públicamente sobre que "los decretos habían sido poco menos que improvisados, que carecían de motivación y por lo tanto eran ilegítimos, que no habían contado con el asesoramiento profesional que correspondía y que habían sido redactados entre gallos y medianoches". Para Diez de Medina quedó claro que "no existe una improvisación, porque además las motivaciones de los decretos se constituyen no solamente con sus considerandos y sus resultados, sino además con toda la documentación de respaldo".

-En relación a la operativa actual sobre cómo está funcionando TCP en la terminal especializada y lo que ocurre en el resto del puerto ¿Qué implica, qué cambio trae esta sentencia del TCA?

Trae la estabilidad en toda la aplicación del marco regulatorio. Es decir, TCP y el grupo inversor Katoen Natie tienen una larga historia de conflictos con la administración en lo que respecta a la aplicación del marco regulatorio. Esa historia de confrontación y de acuerdos tiene varios jalones importantes. El más importante de los cuales es el acuerdo de febrero del año 21, que permite el dictado de los dos decretos de reglamento de gestión de la terminal y de la aprobación del régimen de atraque que son de abril de 2021, y después el proceso contencioso anulatorio que trae una incertidumbre a la aplicación de lo convenido en febrero de 2021. Hoy, el resultado de esta sentencia es una ratificación de la vigencia del marco regulatorio, que es lo que pretendía el grupo KN y distintos ángulos pacto, digamos, de ese marco regulatorio en la vida de la terminal. Por ejemplo, lo que tiene que ver con la seguridad del plazo de concesión…

-¿El plazo de concesión fue recurrido?

Todo fue recurrido. El decreto 114 y el decreto 115 en su totalidad.

-En la sentencia redactada por el ministro William Corujo menciona que el plazo hasta el 2081 le parece excesivo, dice que un plazo de 50 años podría vulnerar el artículo 10 de la Constitución.

La sentencia contiene sí una consideración sobre el plazo. Expresamente la sentencia se refiere a la extensión del plazo de la concesión entiende aplicada de acuerdo a derecho, en forma legítima y en forma legal. A lo que usted se refiere es respecto a la proporcionalidad. En la sentencia se reconoce la legalidad y la legitimidad de la extensión del plazo. Se ratifican todos los aspectos con excepción de la claúsula 3.5.4, que es la que se refiere, la posibilidad de una segunda terminal especializada de contenedores.

-Entonces teniendo en la resolución del tribunal, ¿eso quiere decir que más adelante podría haber una segunda terminal especializada?

Sí, se abre esa posibilidad. La sentencia entiende que la vía elegida por el Poder Ejecutivo, que es el dictado de un decreto para establecer que no se pueda plantear una segunda terminal especializada hasta tanto la primera terminal haya transcurrido dos años seguidos operando al 85% de su capacidad, no puede darse por decreto sino que tiene que darse por vía legal. Porque en el caso de darse por decreto se podría constituir hasta el año 2081 en un monopolio a favor de la terminal especializada actual. Esa es la resolución que adopta el tribunal. Eso significa entonces que sí, técnicamente, podría un tercero solicitar la instalación de una segunda terminal especializada en el puerto de Montevideo.Esa situación ya la tuvimos en el año 2008, cuando la administración tomó la decisión de seguir adelante con una segunda terminal especializada de contenedores y lo hizo por vía legal, es decir, estableció por una ley el procedimiento para licitar una segunda terminal. Lo que ocurrió fue que TCP y Katoen Natie impugnaron esa decisión sin éxito. Se siguió adelante con la licitación y llegado el momento, la licitación cayó por falta de oferentes a los 15 minutos de abierta la subasta. Entonces, hay un tema obviamente legal, regulatorio, que se resolvió de esta manera, a través de esta sentencia, y luego existe la realidad. ¿Hay fundamento económico para la segunda terminal especializada en el puerto de Montevideo? Bueno, en el año 2008 no lo había, yo no creo que la haya hoy, pero eso es una cosa que luego los hechos lo irán diciendo.

-Dependerá entonces de que efectivamente el gobierno lo proponga y se consigan los interesados.

Correcto y el gobierno que lo proponga, también va a tener que tener en consideración esta solución que le acabo de decir, que es la de que no se puedan afectar las inversiones del grupo Katoen Natie. Eso significa que la terminal especializada que se vaya a construir va a tener que competir en igualdad de condiciones con la actual terminal, y va a tener que hacer una inversión por lo menos equivalente a la inversión hecha y por hacer de parte del grupo Katoen Natie y TCP.

.Con respecto a cómo operan hoy, la terminal especializada opera dentro de su ámbito y Montecon dentro de los muelles públicos, ¿cambia algo?

No, no cambia pero la sentencia incluye ya cosas importantes que Montecon ha cuestionado a lo largo de los hechos y de los años.

-¿Por ejemplo?

Por ejemplo, la aplicación de la prioridad de la carga contenerizada a través de la terminal especializada, de la aplicación del famoso artículo 72 del decreto 183 del año 94, que fue ignorada por la Administración y, por parte de Montecon que ha buscado formas de evadir o evitar su aplicación. Eso no hay forma ya de cuestionarlo porque específicamente este fallo establece que es una restricción legítima por cuanto el Poder Ejecutivo dispone de las potestades para hacerlo y porque el Poder Ejecutivo tiene las facultades ordenadoras del área portuaria a partir del dictado de la ley de puertos y por lo tanto es legítima y es legal. Entonces ya no hay discusión posible respecto a esa prioridad en la terminal especializada. Y eso tiene otra aplicación práctica. En esa situación, tratándose, como se trata, de situaciones diferentes, las del concesionario de una terminal especializada, como es TCP, y un operador portuario, como es Montecon, tratándose de situaciones diferentes tienen impactos diferentes sobre la vida de ambas compañías. Por ejemplo, el hecho de que no hay habilitación para la construcción de muelles pórticos.

-Justamente el tribunal en la sentencia, distingue entre las grúas pórticos que sólo puede usar la terminal especializada y las grúas móviles.

Es muy fácil de entender. La grúa pórtico como lo dice su nombre es un pórtico que se instala sobre la base, se amura digamos en el muelle. La grúa es un inmueble, pero una vez que lo afirmamos en un espacio, especializamos esa área, la convertimos en solo apta para operar contenedores. Entonces eso no se puede dar porque ignora las normas que establece la ley de puertos respecto a la asignación de espacios portuarios y además desconoce la naturaleza polivalente o multipropósito de un muelle público que tiene que estar habilitado para tanto para servir a buques portacontenedores como a buques graneleros o buques de maquinaria de alto volumen. Entonces eso solamente puede hacerse a través de una grúa móvil que se saca y se pone, pero no a través de una grúa pórtico. La grúa pórtico es propia de una terminal especializada. Eso es otro factor importante que ya ha quedado bien claro en esta sentencia.

-¿Hay otros aspectos que quedan zanjados con esta sentencia?

Sí, hay otro aspecto muy importante que tiene que ver con la libre competencia. Montecon ha sostenido a lo largo del tiempo que la restricción que se le impuso a la capacidad de operar en contenedores era violatoria de sus derechos de industria y de trabajo constitucionalmente consagrados, y que interfería con la capacidad de competir libremente con otros operadores portuarios. Y considera que ese derecho constitucional es accesible meramente por el hecho de ser habilitado como operador portuario. Sin embargo, a partir de esa sentencia ha quedado bien claro que el ingreso al mercado no se produce por la mera habilitación, sino que además, quien es operador portuario habilitado debe cumplir los requisitos para acceder al espacio físico del acervo portuario. Es decir, sólo mediante tres mecanismos: el de la concesión, el del permiso, y el de la autorización, que está consagrado por la ley de puertos. No el famoso almacenaje ese que inventaron, y que están todas las aguas. Ya ha quedado bien. ahora que esa libre competencia se constituye por la habilitación que confiere el registro de operadores portuarios y además el cumplimiento de los estrictos términos legales respecto a autorizaciones, permisos y concesiones.En el caso de las concesiones van asociadas a inversiones, por ejemplo.

-En el caso de Montecon se habla de contratos precarios ¿qué implica eso?

Montecon tiene una concesión, pero no en un terminal especializado. La acumulación de contratos precarios, es decir, de 90 días, que permiten la utilización precaria de un espacio, pero que se eternizan en el tiempo y que terminan siendo actuales concesiones a largo plazo de espacio del acervo portuario, eso no es ajustado a derecho, y de alguna manera, esta sentencia termina por decirlo.

-El otro decreto que sí se confirmó en su totalidad es el 115, que ese sí es, como hablábamos al principio, es el que hace referencia al atraque de buques y barcazas, portacontenedores.

Claro. Ese decreto, Al darle, digamos, expresión regulatoria a la prioridad que consagró en el año 1994 para la carga contenedora en la terminal especializada de contenedores, en los hechos lo que hace es regular el atraque de los buques para preservar esa prioridad. Y lo que la sentencia viene a decir es que ese decreto, al actuar de esa forma, es legítimo, es legal, y por lo tanto no es un monopolio, como tanto se ha dicho y se ha insistido. Porque un monopolio significaría una actividad exclusiva y excluyente que no se da. Tanto no se da que en el año 2021 Montecon cuestionó estos dos decretos, lo recurrió y solicitó su anulación. Y sin embargo, desde el 2021, Montecon sigue trabajando. Sigue actuando en los muelles públicos y, de hecho, el año pasado dedicó varios espacios publicitarios en los medios para destacar su compromiso con el trabajo portuario. Entonces, si en el año 2021 se hubiera establecido, como Montecon dice, un monopolio que es excluyente de la actividad de terceros, en ese caso no estaría hoy operando muelles públicos.

-En porcentajes, ¿cuánto mueve la terminal especializada y cuánto mueve el resto del puerto? ¿Tiene esa cifra?

No, no la tengo. Es un porcentaje que está muy condicionado obviamente al avance de las obras de la terminal, ¿verdad?

-¿No están finalizadas las obras?

No, no. Las obras encontraron varios problemas a lo largo de los últimos dos años y se retrasaron. Fueron básicamente problemas que tuvo el contratista de la obra y sus subcontratistas. Entonces esos conflictos entre esas empresas hicieron que las obras se atrasaran. Pero las obras ahora se han retomado a partir del mes de enero pasado, y por lo tanto, una vez que las obras estén culminadas obviamente, el régimen lo que prevé es que toda la actividad contenerizada se haga a través de la terminal especializada, y en aquellos casos en donde haya botella y no se pueda atender algún servicio por saturación, bueno, pues en ese momento, Montecon u otros operadores portuarios, podría haber otros operadores portuarios, están en condiciones de operar contenedores en los muelles públicos mediante grúas móviles.

-En ese caso tiene la prioridad de la terminal especializada, pero no el monopolio.

No el monopolio. El monopolio significa exclusión. El monopolio es decir, yo soy el único y quedan todos los demás excluidos. No, acá no hay un monopolio. ¿Por qué se crea una zona especializada? Porque tiene que haber un dragado al pie de muro que permita la llegada de los portacontenedores. Tiene que haber una playa de contenedores que le brinde servicios al contenedor, porque no es solamente la carga y la descarga, es el almacenamiento, es la limpieza. la reparación, es el depósito, en fin, hay actividades asociadas al contenedor. Entonces todo eso para poder desarrollarse en forma eficaz y eficiente tiene que ser en un solo punto. Imagínense si el contenedor tuviera que llegar a la terminal de contenedores, descargarse y descargarse ahí y depositarse fuera del puerto de Montevideo en camino Cibils, tuviera que lavarse en otro lugar y tuviera luego que llevarse nuevamente al puerto para poder ser reembarcado, eso no haría sentido. Iría contra la eficacia y aumentaría los costos de las líneas navieras. Lo único que hace razón es tratar de concentrar la operativa en un solo punto. Para llegar a la concentración de la operativa en un solo punto, hay que ordenar el espacio portuario. Y entonces, el tribunal dice, esa concentración en un lugar es legítimo porque es potestad del Poder Ejecutivo y porque es lo razonable para ordenar el ámbito portuario. Por eso hay una terminal de granos, por eso hay una terminal de vehículos, etcétera, etcétera, para permitir el procesamiento de la carga en forma racional, casi eficiente.